关于竞聘上岗中的什么时间劳动法律问题剖析

竞聘上岗，通俗的讲，就是在面试者之间进行角逐考核，由用人单位聘用胜出的面试者，从事有关职位工作。不少企业使用竞聘上岗方法在公司内部选拔人才，在增加机构活力的同时，也为职员提供了晋升的通道。

但，竞聘上岗尚无明文法律规定加以规范，其结果又与劳动者切身利益紧密相连，推行过程中容易引发纠纷。笔者近期遇见了几起企业推行竞聘上岗致使的劳动争议，结合有关争议问题简要作本文剖析，以供参考。

1、企业能否推行竞聘上岗规范？

有看法觉得，劳动合同的变更需要用人单位和劳动者协商一致，企业推行竞聘上岗，更多的是企业单方行为，剥夺了劳动者协商权利，故质疑竞聘上岗的合法性。

笔者觉得，现行法律法规没禁止用人单位推行竞聘上岗，而且有关政府文件也是鼓励用人单位拓展类似的管理勉励行为。如国资委发布的《关于进一步深化中央企业劳动用工和收入分配规范改革的指导建议》（国资发分配〔2016〕102号）中指出，中央企业应当打造管理职员综合考核评价体系，以综合考核评价为基础，通过角逐上岗、公开选聘等多种方法，公开、公平、公正地选拔出色管理职员。

因此，竞聘上岗本身没有合法与否的争议。但，因为竞聘上岗涉及劳动者职位、薪资、工作地址等的变更，假如竞聘上岗策略不当，或许会被认定侵害劳动者合法权益，具体策略有被认定为无效的法律风险。

在推行竞聘上岗时，建议遵循如下原则：

1.合法必要原则。合法必要原则是竞聘上岗策略拟定的基础，不只包含策略内容合法、策略拟定程序合法，还应当拥有推行竞聘上岗的起因必要性。

2.公开公平原则。竞聘上岗策略应当防止具备针对性和歧视性，只有公开、公平才能确保策略的顺利实行，也才能达到管理的成效。

3.程序正当原则。从竞聘上岗策略拟定、策略通过，再到策略实行，又如职员报名、竞聘考核、结果公示、结果异议等，均应遵守程序正当原则。

2、企业能否对竞聘失败而处于待岗状况的职员进行降薪？

在笔者接触的案例中，企业一般会将竞聘上岗失败又不可以同意调岗的职员，纳入企业内部的待岗管理中心，待岗状况下也相应进行降薪。对此，职员争议较大。但通过案例检索发现，主流的看法觉得，企业有权基于合法有效的竞聘上岗策略对待岗状况的职员进行调整薪酬。

在（2021）沪0110民初11606号案件中，法院觉得，关于降级调薪，因《职员退出管理方法（试行）》系有效的规章规范，考虑职员在待岗期间的工作内容并不为公司创造收益的实质，该方法对待岗期间的薪酬调整规则并无不合理，被告据此对原告降级调薪无不妥，原告需要补发薪资的请求，本院不予支持。

在（2020）浙10民终3067号案件中，一审法院觉得，《中国建设银行台州分行职员待岗管理暂行方法》规定：“职员待岗期间发给肯定比率的基本薪资，但不再享受原职位职务待遇，不参与绩效薪资分配。其中待岗培训期间，基本薪资维持不变；待岗培训后仍待岗的，基本薪资按原标准的80%发放，但不能低于当地最低生活保障标准”。因此，在管彦渊未正常上班及提供劳动的状况下，建行台州分行仅对其发放基本薪资并无不妥。

3、如用人单位与竞聘失败的职员解除劳动合同，应选择何种路径？

在《劳动合同法》规定中，用人单位与劳动者解除劳动合同，主要有以下几种方法：
1.用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同（第三十六条）；2.过失性辞退（第三十九条）；3.无过失性辞退（第四十条）；4.经济性裁员（第四十一条）。

而在竞聘失败的情形下，企业如与劳动者解除劳动合同，应选择何种解除路径？

1.协商解除劳动合同，是最佳路径。

对于处置劳动者在辞职争议而言，协商解除劳动合同是减少法律风险的方法之一。在竞聘失败解除劳动合同的场所，企业也完全可以充分借助协商解除这一路径。一方面，协商解除劳动合同与竞聘上岗的合法性没有逻辑关系，即便竞聘上岗由于某些原因被法院认定为不合法或不合理，也不会因竞聘上岗存在问题而认定协商解除劳动合同违法；其次，协商解除劳动合同是双方意思表示一致的结果，是劳动者自愿选择的结果，极少会被推翻。

2.企业能否依据职员不可以胜任工作（第四十条第二款）解除劳动合同？

不可以胜任工作，一般是指客观上劳动者不可以完本钱职工作。竞聘失败的职员并不势必是“不可以胜任工作”的情形，企业很难直接将第四十条第二款作为解除劳动合同的法律依据。即便企业有健全的规章规范、考核依据等能证明竞聘失败的职员“不可以胜任工作”，在此状况下，企业也不可以直接与职员解除劳动合同，而是要先对职员进行培训或调整工作职位，第三认定“不可以胜任工作”后，才能与之解除劳动合同。

3. 企业能否依据客观状况发生重大变化且协商不可以（第四十条第三款）解除劳动合同？

关于企业推行竞聘上岗，有看法觉得，这是用人单位为了提升效益，通过内部组织构造调整的方法使劳动者原工作职位不复存在，这种情形不是《劳动合同法》规定的“劳动合同订立时所依据的客观状况发生重大变化”。笔者觉得，此时对于是不是是客观状况发生重大变化，又回归到企业推行竞聘上岗起因的必要性的审察上，假如确有客观必要，则可以视为客观状况重大变化。

在（2020）京01民终3491号案件中，法院觉得，中视公司出于生产经营的需要，对其部门进行改革，并需要职员竞聘上岗，是企业经营自主权的范畴，中视公司通过召开职员大会形式审议并通过了《职员竞聘推行策略》，吕志华参会并表决通过上述策略，且上述策略并未违反法律的强制性规定。后中视公司就职位配置、落选处置进行公告公示，吕志华在知道并认同上述策略及公示的首要条件下，填写了职位竞聘报名登记表，参与了竞聘，最后结果并未成功竞聘报名职位，是脱岗（落选）情形。吕志华在竞聘未成功的状况下，必然对其劳动合同的履行构成重大影响，但其拒绝与中视公司协商变更劳动合同，或待岗培训，坚持需要在原职位继续履行合同，双方没办法就继续履行劳动合同协商一致。现中视公司根据其公司拟定的职员竞聘推行策略、落选职员处置策略，决定与吕志华解除劳动合同，并未违反法律规定，系合法解除劳动关系。

因此，笔者觉得，企业可以依据客观状况发生重大变化且协商不可以（第四十条第三款）解除劳动合同，但需要充分评估是不是是客观状况重大变化，且不要忘记履行协商变更程序。

最后，用人单位能否依据《劳动合同法》第三十九条及第四十一条解除竞聘失败职员的劳动合同，此并不是正常状态，不再展开剖析。

引使用方法条

中国劳动合同法